Berechnung der Einladungsfrist, Ort einer Gesellschafterversammlung und Abberufung vom Amt des Geschäftsführers und Einbeziehung des Geschäftsanteils aus wichtigem Grund (OLG Naumburg, Urteil vom 23.02.1999 - Aktenzeichen 7 U (Hs) 25/98)

Leitsätze:

  1. Eine Satzungsbestimmung, die eine kürze Ladungsfrist als die Wochenfrist nach § 51 I GmbHG bestimmt, ist unwirksam.
  2. Die Gesellschafterversammlungen haben im Regelfall am Sitz der Gesellschaft stattzufinden. Etwas Anderes gilt aber bei kleineren Gesellschaftern mit einem überschaubaren Gesellschafterkreis, wenn feststeht, dass der von dem Sitz der Gesellschaft abweichende Ort für alle Gesellschafter leichter zu erreichen ist.
  3. Die regelmäßige Postlaufzeit von Einschreibebriefen beträgt zwei Tage. Fällt der regelmäßige Zugangstag auf einen Sonntag, verschiebt sich der Zugangstag auf den nächsten Werktag.

Sachverhalt

Die Parteien streiten um die Anfechtung von zwei in der Gesellschafterversammlung der Bekl. vom 19. 3. 1996 gefassten Beschlüssen. Die nunmehr im Handelsregister des AG Dessau eingetragene Bekl. wurde durch notariell beurkundeten Vertrag vom 8. 8. 1990 von dem Kaufmann H. G. sen., dem Dipl.-Kfm. H. G. jun., der Rechtsanwältin G.-M. und dem Kl. gegründet. Die Gesellschafter übernahmen jeweils 12 500,- DM von dem Stammkapital i.H. von 50 000,- DM. Der Gesellschaftsvertrag lautet auszugsweise wie folgt:

§ 4 (3) Die Stammeinlagen sind von allen Gesellschaftern in Höhe von je DM 6250,- bereits auf ein für die GmbH errichtetes Konto zur freien Geschäftsführung eingezahlt.

Die restlichen Stammeinlagen sind auf Verlangen der Gesellschaft nach deren Eintragung im Handelsregister unverzüglich einzuzahlen und ab derselben mit 6 v. H. jährlich zu verzinsen und auf Verlangen der Geschäftsführung in von dieser zu bestimmenden Art zu sichern.

§ 14 Vorschriften über die Gesellschafterversammlung

(4)a) Die Versammlung der Gesellschafter ist von dem Geschäftsführer oder Liquidator grundsätzlich nach Maßgabe des § 51 GmbHG durch Einladung der Gesellschafter mittels eingeschriebener Briefe einzuberufen. …

b) Die Einladungsfristen müssen mindestens eine Woche betragen, ausgenommen in dringenden Fällen. Die Tagesordnungspunkte sollen mit der Einladung den Gesellschaftern angekündigt werden. Sie sind ihnen aber wenigstens drei Tage vor der jeweiligen Versammlung in der für die Einladung vorgeschriebenen Weise mitzuteilen. Beide Fristen beginnen jeweils mit dem Tag, an dem der (Einschreibe-)Brief bei ordnungsgemäßer Zustellung dem letzten Gesellschafter zugegangen wäre.

(6) Eine Gesellschafterversammlung ist beschlussfähig, wenn sie ordnungsgemäß gem. oben Abs. 4 lit. a und b einberufen sowie soviele Gesellschafter anwesend oder vertreten sind, dass sie zwei Drittel des Stammkapitals der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschließung repräsentieren.

(7) Erweist sich eine Gesellschafterversammlung hiernach als nicht beschlussfähig, so hat der gem. oben Abs. 4 zur Einberufung und Einladung Berechtigte sofort eine neue Gesellschafterversammlung mit gleicher Tagesordnung einzuberufen und die Gesellschafter einzuladen. Diese Gesellschafterversammlung ist dann ohne Rücksicht auf die Zahl der vorhandenen Stimmen beschlussfähig. Hierauf ist in den Einladungen zu ihr hinzuweisen. Der Einhaltung der Einladungsfristen gem. oben Abs. 4 lit. b bedarf es aber nicht.

Im Zeitpunkt der angefochtenen Beschlussfassung hielten der Kl. und die weitere GF G.-M. jeweils zwei Geschäftsanteile à 12 500,- DM von dem Stammkapital. Beide Gesellschafter hatten im August 1988 geheiratet und lebten seit dem 18. 5. 1994 getrennt. Die Ehe ist am 17. 4. 1996 geschieden worden.

Die Bekl. hat ihren Sitz in Hg. im Bezirk des LG Dessau. Die Geschäftsführung war während der gesamten Zeit in H. ansässig. die GF der Bekl. lud den Kl. unter seiner Wohnanschrift in H. mit Schreiben vom 8. 3. 1996 zu einer Gesellschafterversammlung in den Räumen der Rechtsanwälte N. L. und Partner in H. ein. Sie hat das Einschreiben mit Rückschein noch am 8. 3. 1996 zur Post gebracht. Dem Kl. wurde das Schreiben ausweislich des Rückscheines erst am 12. 3. 1996 ausgeliefert. In der Gesellschafterversammlung, an der der Kl. in Begleitung von Rechtsanwalt Gf. teilnahm, wurde er von dem Amt des GF aus wichtigem Grund abberufen und seine Geschäftsanteile aus wichtigem Grund eingezogen. In der darauf folgenden Nacht nahm die GF der Bekl. G.-M. aus dem Büroraum des Kl. sämtliche Dokumente sowie die EDV-Anlage der Bekl., mit der der Kl. gearbeitet hatte, an sich.

Der wichtige Grund lag nach Auffassung der Mitgesellschafterin in dem Verkauf eines Erbbaurechtes an einem Grundstück in Hg. durch den Kl. im Namen der Bekl. an sich selbst. Den Wert des Erbbaurechts hat der Dipl.-Ing. A. aus H. in seinem Gutachten vom 9. 12. 1995 auf 4 700 000,- DM beziffert. In der Bilanz war das Erbbaurecht mit einem Buchwert von 2 000 000,- DM geführt. Der Kl. erwarb das Erbbaurecht durch notariell beurkundeten Vertrag vom 21. 12. 1995 zum Preis von 4 100 000,- DM zzgl. 15% USt. Der Kaufpreis war eine Woche nach der Eigentumsüberschreibung fällig. Eine Unterwerfungsklausel enthält der Kaufvertrag nicht. Über den Verkauf des Erbbaurechtes fand eine Gesellschafterversammlung statt, an der nur der Kl. teilgenommen hat. Der Kl. lud die weitere Gesellschafterin G.-M. mit Schreiben vom 9. 11. 1995 zur Gesellschafterversammlung am 20. 11. 1995 per Einschreiben mit Rückschein ein. Nach Ablauf der Lagerfrist erhielt der Kl. das Einschreiben zurück. Da die Kl. G.-M. nicht erschienen war, hielt der Kl. im unmittelbaren Anschluss noch eine technisch zweite Gesellschafterversammlung alleine ab, in der er den Verkauf des Erbbaurechtes an sich selbst billigte.

Das LG Dessau hat die Klage durch Teilurteil abgewiesen, soweit der Kl. die Feststellung der Nichtigkeit seiner Abberufung von dem Amt des GF begehrt und die Feststellung, dass er alleinvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter GF sei.

Aus den Entscheidungsgründen:

I.… II. In der Sache hat die Berufung des Kl. überwiegend Erfolg.

III. Dem Kl. steht ein Anspruch auf Erklärung des in der Gesellschafterversammlung vom 19. 3. 1996 gefassten Beschlusses über seine Abberufung vom Amt des GF als nichtig zwar nicht zu. Der Beschluss der Gesellschafter über die Einziehung seiner Geschäftsanteile ist hingegen nichtig, was auf Antrag des Kl. festzustellen ist. …

2. Der Senat hatte trotz des vom LG Dessau verkündeten Teilurteils, das sich nur über die Abberufung des Kl. von dem Amt des GF verhält sowie über einen Teil des darüber hinausgehenden Feststellungsantrages und gegen das sich die Berufung des Kl. wendet über den gesamten Streitstoff zu entscheiden, weil das Teilurteil in verfahrensfehlerhafter Weise ergangen ist und der Senat den gesamten Streitstoff an sich gezogen hat. (Wird ausgeführt.)

3. Die Gesellschafterversammlung vom 19. 3. 1996, in der die beiden angefochtenen Beschlüsse gefasst worden sind, ist von der GF der Bekl. G.-M. ordnungsgemäß einberufen worden.

a) Die GF hat die Ladung am 8. 3. 1996 als Einschreiben mit Rückschein bei der Deutschen Post AG aufgegeben. Das Einlieferungsdatum auf dem Rückschein ist zwar von der GF maschinenschriftlich eingetragen worden, die Annahme des Kl., dass es sich vermutlich um eine unrichtige Eintragung handele und der Brief tatsächlich erst später zur Post gebracht worden sei, ist jedoch ohne Substanz und eine ins Blaue hinein gemachte, der nicht weiter nachzugehen ist. Für die Richtigkeit des im Rückschein angegebenen Datums spricht, dass der Mitarbeiter der Deutschen Post AG die Einlieferungsnummer handschriftlich in das dafür vorgesehene Feld mit Rückschein eingetragen hat und somit eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass er das Einlieferungsdatum korrigiert hätte, wenn es unrichtig gewesen wäre.

b) Die Frist beginnt nach der gesetzlichen Regelung in § 51 I GmbHG, die in § 14 IVb der Satzung nur ergänzt worden ist, mit der Aufgabe des eingeschriebenen Briefes zur Post an den zuletzt geladenen Gesellschafter zuzüglich der Dauer der üblicherweise zu erwartenden Zustellungszeit (BGHZ 100, 264, 267ff. = NJW 1987, 2580; ThürOLG Jena, OLG-Rp. 1996, 262, 263; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 8.Aufl., § 51 Rdn. 15; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 16.Aufl., § 51 Rdn. 17). Ein Zugang des Schreibens im Sinne von § 130 BGB ist dagegen nach einhelliger Auffassung nicht erforderlich, weil die Gesellschafterversammlung anderenfalls die Frage ihrer wirksamen Einberufung nicht überprüfen könnte (BGH, ZIP 1994, 1523, 1526). Der Senat kann zu Gunsten des Kl. unterstellen, dass die in H. ortsübliche innerörtliche Beförderungsdauer von Einschreibbriefen zwei Tage beträgt, sodass das Einschreiben normalerweise am Montag, den 11. 3. 1996, zugegangen wäre. Die Fristberechnung richtet sich nach weitgehend übereinstimmender Auffassung nach den §§ 186ff. BGB, wobei nur die Anwendbarkeit des BGB umstritten ist (BGHZ 100, 264, 267 = NJW 1987, 2580; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 51 Rdn. 14; Hachenburg/Hüffer, GmbHG, 8.Aufl., § 51 Rdn. 14; Baumbach/Hueck/Zöllner, § 51 Rdn. 18).

aa) Die Frist beginnt nach § 187 I BGB mit dem Tag, der auf den Tag des fristauslösenden Ereignisses folgt, hier also am Dienstag, dem 12. 3. 1996. Die Wochenfrist endet nach § 188 II BGB mit Ablauf desjenigen Tages, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, in den das fristauslösende Ereignis fällt, hier also Montag, dem 18. 3. 1996. Die Gesellschafterversammlung fand danach nach Ablauf der gesetzlichen Ladungsfrist statt.

bb) Der Senat hat Zweifel daran, dass § 14 IVb der Satzung, wonach der Tag des fristauslösenden Ereignisses entgegen § 187 I BGB mit zur Frist zählt, dann Berücksichtigung findet, wenn dessen Anwendung zu einer Verkürzung der gesetzlichen Ladungsfrist führen würde. Entgegen der im Termin zur mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung der Bekl. kann der Senat deshalb nicht auf den Tag des tatsächlichen Zuganges am 13. 3. 1996 (Dienstag) abstellen. Eine satzungsmäßige Verkürzung soll nach einem Teil der Literatur nicht von vornherein unwirksam sein, sondern von der tatsächlichen Realstruktur der Gesellschaft abhängen. Einer Verkürzung stehe dann nichts entgegen, wenn sämtliche Gesellschafter in derselben Gemeinde wohnten und durch den die Gesellschafterversammlung einberufenen GF persönlich angesprochen werden könnten (Hachenburg/Hüffer, GmbHG, § 51 Rdn. 34; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 51 Rdn. 29). Gegen diese Auffassung spricht bereits, dass die Wirksamkeit einer Satzungsbestimmung von einem Umstand (Wohnsitz der Gesellschafter) außerhalb der Satzungsurkunde abhängen soll, der sich zudem außerhalb des Sonderbandes des Handelsregisters (z.B. Erbfall) verändern kann. Der BGH hat ausgeführt, dass die gesetzliche Frist des § 51 I 2 GmbHG nach den Bedürfnissen der Praxis äußerst knapp bemessen sei. § 81 RegE 1971 habe deshalb mit einer Modifikation eine zweiwöchige Ladungsfrist vorgesehen (BGHZ 100, 264, 268 = NJW 1987, 2580). Da die Ladungsfrist im Wesentlichen auch eine sachgemäße Vorbereitung der Gesellschafter ermöglichen soll, scheidet nach Auffassung des erk. Senats eine satzungsmäßige Verkürzung der Ladungsfrist aus. Dafür besteht im Übrigen auch kein Bedürfnis, denn in einer Gesellschaft, deren Realstruktur so ist, dass die Gesellschafter harmonieren und jeweils nur in der Sache unterschiedlicher Auffassung sein können, besteht die Möglichkeit der Beschlussfassung in einer Vollversammlung nach § 51 III GmbHG, für die die Ladungsfrist ohne Bedeutung ist.

c) Entgegen der Auffassung des Kl. schadet es auch nicht, dass die Gesellschafterversammlung nicht am Sitz der Gesellschaft in Hg., sondern in H. stattgefunden hat. Der GF kann den Ort der Versammlung zwar nicht nach freiem Belieben oder Opportunitätsgesichtspunkten auswählen um zu verhindern, dass den Gesellschaftern die Teilnahme erschwert wird. Die Gesellschafterversammlungen haben somit im Regelfall am Sitz der Gesellschaft stattzufinden. Etwas Anderes gilt aber bei kleineren Gesellschaftern mit einem überschaubaren Gesellschafterkreis, wenn feststeht, dass der von dem Sitz der Gesellschaft abweichende Ort für alle Gesellschafter leichter zu erreichen ist (BGH, GmbHR 1985, 256, 257; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 48 Rdn. 4; Hachenburg/Hüffer, GmbHG, § 48 Rdn. 4). Die Bekl. hatte im Zeitpunkt der Beschlussfassung zwei Gesellschafter, die in H. domizilierten. Es hattet sich daher die Übung entwickelt, die Gesellschafterversammlungen jeweils in H. abzuhalten. Auch der Kl. hat die von ihm einberufenen Gesellschafterversammlungen vom 8. 11. 1994 und vom 20. 11. 1995 in den Räumen der P-GmbH in H. abgehalten, sodass es mindestens treuwidrig wäre, wenn er sich nunmehr mit Erfolg und zudem erstmalig im Berufungsrechtszug darauf berufen könnte, dass die Gesellschafterversammlung in H. stattfand. Noch in der Klageschrift hat er ausgeführt dass sich die Räume der P-GmbH auf der Etage der Verwaltung der Bekl. in H. befunden hätten. Er hat sich in der Gesellschafterversammlung auch nicht dagegen gewendet, dass sie in H. stattfand.

d) Entgegen der Auffassung des Kl. schadet es nicht, dass die Ladung an die Wohnanschrift des Kl. in H. gerichtet war, obwohl er sich nach seinem Vortrag am 11. 3. 1996 planmäßig am Sitz der Gesellschaft in Hg. aufhielt. Der Senat kann zu Gunsten des Kl. als wahr unterstellen, dass es der GF der Bekl. bekannt war, dass sich der Kl. dort aufhielt.

aa) Eine schriftliche Willenserklärung ist nach § 130 BGB zugegangen, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers bzw. eines empfangsberechtigten Dritten gelangt ist und für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht von dem Inhalt des Schreibens Kenntnis zu nehmen. Unerheblich ist es für den Zugang, wann er die Erklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen hat und ob er zeitweilig an der Kenntnisnahme gehindert war (BAG, NJW 1989, 606; 1989, 2213; Palandt/Heinrichs, BGB, 58.Aufl., § 130 Rdn. 5; Nippe, JuS 1991, 285, 286). Unter Zugrundelegung dieser Rechtsauffassung und unter Berücksichtigung, dass es in zeitlicher Hinsicht i.S. des § 51 GmbHG nur auf den zu erwartenden Zugang am 11. 3. 1996 ankommt, war die GF schon aus Gründen der Rechtssicherheit verpflichtet den Kl. unter der der Gesellschaft hinterlassenen Anschrift zu laden. Selbst wenn ihr also bekannt gewesen sein sollte – was der Senat als wahr unterstellt -, dass er sich nicht in H.

aufhielt, durfte sie von einer Ladung in H. nicht absehen, weil es keine allgemein gültige Erfahrungswerte über das Reiseverhalten von GF gibt. Der Kl. hatte als GF auf Erfordernisse des täglichen Wirtschaftslebens zu reagieren, was auch seine Abwesenheit vom Sitz der Gesellschaft bedingen konnte.

bb) Im konkreten Fall war sie nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB auch nicht verpflichtet eine weitere Ladung fristgerecht informationshalber an den Sitz der Gesellschaft zu senden. Die GF hat den Kl. davon abgesehen mit Schreiben vom 13. 3. 1996 per Einschreiben mit Rückschein an die Adresse der Bekl. auf die Gesellschafterversammlung hingewiesen. Ein Grund für die Ladungsfrist ist die sachgemäße Vorbereitung der Gesellschafter auf die Versammlung, die im Regelfall eine bestimmte Zeit erfordert. Nach dem eigenen Vortrag des Kl. war es jedoch so, dass er in Begleitung seines Rechtsanwalts Gf. auf der Versammlung erschien, um die Notwendigkeit des Verkaufes des Erbbaurechts aus betriebswirtschaftlicher Sicht darzulegen und Zweifeln an der Ehrbarkeit seines Handelns entgegenzutreten. Nach dem eigenen Vortrag war es also so, dass er durch die erst späte Kenntnisnahme des Ladungsschreibens nicht kausal in der Weise behindert worden ist, dass er an der Diskussion im Vorfeld der Beschlussfassung mangels Vorbereitung nicht teilnehmen konnte. Unter diesen Umständen zwingen die Grundsätze von Treu und Glauben nicht zur Annahme eines späteren Zuganges.

e) Dem Kl. ist die Einziehung seiner Geschäftsanteile gemäß § 10 II 2 der Satzung der Bekl. binnen zwei Wochen bekannt gemacht worden. …

4. Die Gesellschafterversammlung hat über die Abberufung des Kl. von dem Amt des GF und über die Einziehung von dessen Gesellschaftsanteilen wirksam beschlossen. Die Beschlussfassung selbst folgt aus dem Protokoll, wobei es ohne Belang ist, ob Rechtsanwalt W. im Rechtssinne Protokollführer oder Versammlungsleiter war.

a) Der Kl. hatte bei der Abstimmung über die beiden Beschlussgegenstände kein Stimmrecht, denn Gegenstand der Beschlussfassung war die Abberufung des Kl. vom Amt des GF und die Einziehung seiner Geschäftsanteile aus wichtigem Grund. Dies folgt zwar nicht zwingend aus den von der GF formulierten Tagesordnungspunkten, aber mit der hinreichenden Klarheit aus der Begründung der Beschlussgegenstände auf Seite zwei des Ladungsschreibens, in der die vorgeworfenen Tatsachen als wichtiger Grund bezeichnet werden. Bei einer Abstimmung über die Abberufung und die Einziehung aus wichtigem Grund hatte der Betroffene kein eigenes Stimmrecht, weil niemand Maßnahmen durch seine Stimme verhindern können darf, die sich aus wichtigem Grund gegen ihn richten (BGHZ 34, 367, 371 = NJW 1961, 1299; 86, 177, 178 = NJW 1983, 938; 97, 28, 33 = NJW 1986, 2051; OLG Düsseldorf, GmbHR 1994, 884, 886; OLG Zweibrücken, GmbHR 1998, 373, 374; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 38 Rdn. 16 und § 47 Rdn. 53). Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass ein wichtiger Grund nicht vorgelegen hat, so ist dies für die Frage der Stimmberechtigung entgegen der Auffassung des Kl. ohne Belang. Die Rechtswidrigkeit des Beschlusses ist dann in dem Umstand begründet, dass ein wichtiger Grund nicht vorgelegen hat.

b) Entgegen der Auffassung des Kl. sind in der Gesellschafterversammlung Beschlüsse gefasst worden. Es gab die Beschlussvorlagen Abberufung des Kl. von dem Amt als GF aus wichtigem Grund und Einziehung der Geschäftsanteile des Kl. aus wichtigem Grund. Der Kl. hatte trotz des wichtigen Grundes ein Anwesenheits- und Rederecht. Rechtsanwalt W. hat die Äußerungen des Kl. zu Protokoll genommen und sodann das Abstimmungsergebnis dokumentiert. Da nur die Gesellschafterin G.-M. abstimmungsbefugt war, kam es nur auf ihr Stimmverhalten an, das Rechtsanwalt W. dann zu Protokoll genommen hat. Eine Äußerung des Kl., er stimmte gegen die Beschlussvorlage, durfte mangels eines Stimmrechtes nicht berücksichtigt werden.

5. Der Kl. ist aus wichtigem Grund von dem Amt des GF abberufen worden.

a) Ein wichtiger Grund ist ein Umstand, der ein Verbleiben des Abzuberufenden in seiner Organstellung für die Gesellschaft unzumutbar macht. Die in § 38 II 2 GmbHG genannten Fallgruppen grobe Pflichtverletzung und Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung sind dort nur beispielhaft genannt. In einer zweigliedrigen Gesellschaft mit gleicher Kapitalbeteiligung sind die Voraussetzungen für eine Abberufung nochmals schärfer. Der Entscheidung durch das Gericht hat in jedem Fall die Abwägung der Gesamtumstände des Einzelfalles unter Berücksichtigung der Interessen beider Beteiligter vorauszugehen (Rowedder/Koppensteiner, GmbHG, 3.Aufl., § 38 Rdn. 10; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 38 Rdn. 9).

b) Nach Auffassung des erk. Senats bildet die Gesamtheit der Verfehlungen des Kl. den wichtigen Grund für seine Abberufung vom Amt des GF.

aa) Die Beziehungen zwischen dem Kl. und der jetzigen GF G.-M. sind zerrüttet. Im privaten Bereich ergibt sich dies bereits aus ihrer Scheidung durch das AG Hamm -Familiengericht. Die Zerrüttung findet auch dort kein Ende, wo die Interessen der Bekl. tangiert sind. In den Terminen zur mündlichen Verhandlung, an denen der Kl. teilgenommen hat, musste sofort eingegriffen werden, wenn eine Kommunikation zwischen dem Kl. und der GF der Bekl. zu entstehen drohte, weil diese nicht in Form einer sachbezogenen und sachdeutlichen Diskussion gerührt werden konnte.

bb) Dem Kl. ist im Wesentlichen der Kauf des Erbbaurechtes an dem Grundstück in Hg. vorzuwerfen. Inwieweit die Bekl. wichtige Gründe nachschieben konnte, bedurfte daher keiner Entscheidung mehr durch den Senat. Unabhängig davon, ob der Kl. von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit war, was der 1. Zivilsenat des OLG Naumburg und der 8. Zivilsenat des OLG Hamm verneint haben, handelte es sich bei dem Erbbaurechtskaufvertrag auch nach Auffassung des Kl. um ein ungünstiges Geschäft für die Bekl. Das vom LG Dessau (KfH) – eingeholte Gutachten des Sachverständigen vom 8. 7. 1997 hat ergeben, dass die Gesellschaft bei Durchführung des Kaufvertrages einen Verlust von mindestens 600 000,- DM erlitten hätte, weil das Erbbaurecht statt zum durch den Privatsachverständigen Dipl.-Ing. A. ermittelten Preis von 4 700 000,- DM zuzüglich USt lediglich für 4 715 000,- DM brutto verkauft worden ist, wobei die USt für die vorsteuerabzugsberechtigte Bekl. nur ein durchlaufender Posten gewesen wäre. Der Sachverständige hat bei seinen Ausführungen das Gutachten des Dipl.-Ing. (FH) M. aus H. außer Betracht gelassen, das zu einem Verkehrswert von 5 360 000,- DM gekommen war und den Kl. noch mehr belastete. Der Verlust hätte sich nach dem von dem LG Dessau eingeholten Gutachten bei Durchführung des Kaufvertrages für die Bekl. noch erhöhen können, weil er mit einer hohen Wahrscheinlichkeit als verdeckte Gewinnausschüttung von der Finanzverwaltung angesehen worden wäre. Die KSt hätte ca. 257 000,- DM betragen. Der Gesamtverlust für die Bekl. hätte dann bei 857 000,- DM gelegen. …

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem LG Dessau hätte das Geschäft des Kl. für die Bekl. auch keinen kurzfristig erforderlichen Liquiditätsvorteil erbracht. Zum einen war der Kaufpreis nach Ziffer 3.2 von § 3 des Erbbaurechtsvertrages erst eine Woche nach erfolgter Eigentumsumschreibung fällig. Auf der anderen Seite vereinnahmte der Kl. den Mietzins gemäß Ziffer 4.4 von § 4 des Kaufvertrages bereits ab Januar 1996. Nach Ablösung der Kredite, die das Erbbaurecht in Abt. III des Grundbuches belasteten, wäre ferner nur ein Überschuss von 142 000,- DM vorhanden gewesen, der um die sehr wahrscheinlich fällige KSt von ca. 257 000,- DM zu reduzieren gewesen wäre. Das Ergebnis wäre damit negativ gewesen. Die Liquidität hätte sich durch eine Umschuldung erhöhen lassen, da die eingenommenen Mieterträge für die Zahlung der Zinsen bei einer geringen Tilgung ausgereicht hätten. Vorteilhaft wäre unter Liquiditätsgesichtspunkten nur der Verkauf zum Preis von 4 700 000,- DM USt gewesen. Im Ergebnis stellt der Sachverständige fest, dass der Kaufvertrag vom 21. 12. 1995 unter allen Gesichtspunkten das jeweils schlechteste Ergebnis für die Gesellschaft darstellte. Der Kaufvertrag hätte der Gesellschaft keine Entspannung der Liquiditätssituation gebracht.

cc) Hinzu kommt, dass es der Kl. versäumt hat, entgegen § 12 A Ic der Satzung einen ordnungsgemäßen Gesellschafterbeschluss herbeizuführen. Um ein unaufschiebbares Geschäft i.S. von § 14 A II 1 der Satzung handelte es sich bei dem Kaufvertrag erkennbar nicht. Selbst wenn der Vortrag des Kl. der Wahrheit entsprechen sollte, wonach sich im Ostgeschäft der Bekl. die Übung herausgebildet habe, nicht in jedem Fall einen Gesellschafterbeschluss

einzuholen, so wäre dies unabhängig von dieser Übung für nachteilige Geschäfte des Kl. erforderlich gewesen. Ein auch dies billigendes konkludentes Handeln der weiteren Gesellschafterin G.-M. ist nicht vorstellbar und auch nicht ausreichend vorgetragen worden.

Entgegen der Auffassung des Kl. hat eine ordentliche Gesellschafterversammlung am 20. 11. 1995 nicht stattgefunden. Auf der von ihm einberufenen Versammlung waren zwei Drittel des Stammkapitals nicht vertreten, weil die Gesellschafterin G.-M. fehlte. Die Gesellschafterversammlung war damit gemäß § 14 VI der Satzung nicht beschlussfähig. Der unmittelbare Anschluss einer technisch zweiten Gesellschafterversammlung i.S. von § 14 VII der Satzung ist schon deshalb nicht möglich, weil die Einberufung und Einladung zu dieser Gesellschafterversammlung nach dem Wortlaut der Satzung erst nach der Feststellung der Beschlussunfähigkeit erfolgen kann. Bei der zweiten Gesellschafterversammlung handelte es sich somit um eine wenigstens offensichtlich anfechtbare Gesellschafterversammlung, auf der Gesellschafterbeschlüsse nicht gefasst werden konnten, die das Handeln des Kl. legitimierten. Die Ladung zu dieser Versammlung im Schreiben des Kl. vom 9. 11. 1995 ging somit ins Leere. Dies war für den Kl. auch erkennbar.

dd) Der Senat kann es nach dem zuvor Ausgeführten dahinstehen lassen, ob der Kl. die Bekl. tatsächlich in die Insolvenz treiben wollte, wie es die Bekl. vorgetragen hat. Der Abschluss des ungünstigen und uneigennützigen Kaufvertrages genügt für die Abberufung aus wichtigem Grund.

c) Die Geltendmachung des wichtigen Grundes unterfällt nicht der zeitlichen Limitierung des § 626 II BGB (BGH, GmbHR 1992, 38, 41; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 38 Rdn. 9a). Die Geltendmachung eines wichtigen Grundes kann lediglich nach den allgemeinen Grundsätzen verwirkt werden.

6. Die beiden Geschäftsanteile des Kl. i.H. von insgesamt 25 000,- DM sind demgegenüber nicht wirksam aus wichtigem Grund gemäß § 34 GmbHG i.V. mit § 10 Ib aa der Satzung eingezogen worden, weil das Stammkapital im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht voll eingezahlt worden war. Es entspricht der vom erk. Senat gebilligten allgemeinen Auffassung, dass nicht voll eingezahlte Anteile nicht eingezogen werden dürfen. Dies ergibt sich aus § 19 II GmbHG, wonach rückständige Einlagen nicht erlassen werden dürfen (Scholz/Westermann, GmbHG, § 34 Rdn. 49; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 34 Rdn. 19; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 34 Rdn. 11). Der Bekl. ist der Beweis ihrer Behauptung der vollständigen Einzahlung auf die beiden Geschäftsanteile des Kl. nicht gelungen.

a) Der Erfüllung der noch ausstehenden Stammkapitalforderung durch Einzahlung von 25 000,- DM auf die vier Geschäftsanteile durch die GF der Bekl. am Morgen des 19. 3. 1996 stand allerdings nicht entgegen, dass diese ohne Zustimmung des Kl. erfolgte.

aa) Der Einzahlung von 25 000,- DM war zwar kein Beschluss der Gesellschafterversammlung gemäß § 46 Ziff. 2 GmbHG vorausgegangen, sodass die Einlageforderungen noch nicht fällig waren.

(1) § 4 III 2 des Gesellschaftsvertrages hat die Kompetenz zur Entscheidung über die Einforderung nicht auf ein anderes Organ übertragen. Die Entscheidung soll die Gesellschaft nach deren Eintragung in das Handelsregister treffen. Die Gesellschaft selbst ist lediglich eine gedankliche Entwicklung der Rechtswissenschaft und des Gesetzgebers, die nicht selbst handlungsfähig ist. Ihre Organe sind die GF, auf die grundsätzlich die Entscheidungskompetenz verlagert werden kann. Indessen lässt die Satzung diesen Schluss mangels einer erforderlichen Klarheit nicht zu, weil die Verlagerung auf das Organ GF in Satzungen üblicherweise genau bezeichnet wird. Verstärkt wird der Eindruck der Inhaltslosigkeit durch die Zinsregelung, weil nicht erkennbar ist, was mit „derselben” gemeint ist. Sollte die Pflicht zur Verzinsung ab dem Zugang des Verlangens der Gesellschaft beginnen, so müsste es „demselben” heißen. Bezieht sich dies auf die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister, so müssten die Gesellschafter bereits vor der Fälligkeit der Einlageforderung rückwirkend Zinsen bezahlen, was wenigsten ungewöhnlich wäre. Da § 4 III 2 der Satzung nach Auffassung des erk. Senats lediglich keinen verständlichen Inhalt hat und auch der Auslegung nicht zugänglich ist, verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung. Dafür spricht letztlich auch § 13 IIc der Satzung, wonach die Beschlussfassung über die Einforderung der Stammeinlagen der Gesellschafterversammlung obliegt.

(2) Trotz der fehlenden Fälligkeit wäre die freiwillige Zahlung auf die Stammkapitalanteile gemäß § 271 II BGB wirksam gewesen. Die Anwendbarkeit der Norm würde nur dann ausscheiden, wenn der Gläubiger durch die vorzeitige Tilgung ein vertragliches Recht verlieren oder in seinen rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt werden würde (Palandt/Heinrichs, BGB, § 271 Rdn. 11). Diese Voraussetzungen liegen indessen nicht vor. Durch die vorzeitige Zahlung der Einlageforderung verliert nur der Gesellschafter seine nicht schützenswerte Sicherheit, dass sein Anteil trotz Vorliegens eines wichtigen Grundes nicht nach § 34 GmbHG eingezogen werden kann. Die Gesellschaft als Gläubigerin erleidet durch die vorzeitige Erfüllung erkennbar keine Nachteile (vgl. ergänzend Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19 Rdn. 7; Rowedder, GmbHG, § 19 Rdn. 9; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 19 Rdn. 30; Scholz/Schneider, GmbHG, § 19 Rdn. 25).

bb) Der Wirksamkeit der Einzahlung steht schließlich auch nicht entgegen, dass die Gesellschafterin G.-M. heimlich auf die Einlageforderung der Gesellschaft gegen den Gesellschafter M. als Dritte geleistet hat. Die Zahlung eines Dritten ist nach allgemeiner Auffassung, der sich der erk. Senat nach eigener Prüfung anschließt, zulässig. Einer Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bedarf es nach § 267 I 2 BGB nicht (RGSt 30, 300, 318 zu Art. 249a HGB a.F.; OLG Koblenz, BB 1989, 451; OLG Frankfurt, GmbHR 1991, 102, 103; Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19 Rdn. 9; Rowedder/Ritter/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 7 Rdn. 24; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 7 Rdn. 10; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 7 Rdn. 40; Scholz/Winter, GmbHG, § 7 Rdn. 32).

b) Der Bekl. ist indessen der Beweis ihrer Behauptung, dass die 25 000,- DM noch vor der Beschlussfassung in die Barkasse der Gesellschaft eingezahlt worden seien, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gelungen. (Wird ausgeführt.)

c) Der Verstoß gegen den Grundsatz der Volleinzahlung ist zugleich ein solcher gegen das Gebot der realen Kapitalaufbringung und macht einen entsprechenden Einziehungsbeschluss gemäß § 241 Nr. 3 AktG analog nichtig (BGHZ 9, 157, 168f. und 173 = NJW 1953, 780; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 34 Rdn. 30; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 34 Rdn. 22; Roth/Altmeppen, GmbHG, 3.Aufl., § 34 Rdn. 10). Es bedurfte daher nicht der Einhaltung der Anfechtungsfrist, die der Kl. aber unabhängig davon eingehalten hat, weil die Klageschrift am 10. 4. 1996 bei dem ausschließlich zuständigen LG Dessau eingegangen ist.

7. Dem Kl. steht ein Anspruch auf Feststellung seiner GF- und Gesellschaftereigenschaft mangels Feststellungsinteresses nicht zu. Die Bekl. hat sich niemals berühmt, dass der Kl. in einer anderen Gesellschafterversammlung als der am 19. 3. 1996 vom Amt des GF abberufen worden ist und dessen Geschäftsanteile eingezogen worden sind. Mit der Entscheidung über die Anfechtungsklage des Kl. steht fest, ob er noch GF und Gesellschafter der Bekl. ist. Der Kl. hat dies selbst auch erkannt und ausgeführt, dass diese Anträge im Wesentlichen der Klarstellung für außenstehende Dritte dienen sollen. Einer Feststellung der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB bedarf es nicht, denn der Antrag bezieht sich auf den Hauptantrag, der sich gegen seine Abberufung von dem Amt des GF wendet. Hierfür war die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ohne Belang. …

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