Keine Heilung eines Einberufungsmangels trotz Mitabstimmung (OLG Hamburg, Beschluss vom 02.05.1997, Az.: 11 W 28/97)

Leitsatz:

• Ein einer Heilung eines Einberufungsmangels entgegenstehender Widerspruch liegt auch dann vor, wenn der widersprechende Gesellschafter bei der vorhergehenden Beschlussfassung seine Stimme abgegeben hat.

Gründe:

Zu Recht hat das Landgericht den Antrag der Antragstellerin auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung mit dem angegriffenen Beschluß zurückgewiesen.
Wie auch die Antragstellerin nicht verkennt und ohnehin offen zutage legt, kann der Antragstellerin der geltend gemachte Verfügungsanspruch nur zustehen, wenn auf der Gesellschafterversammlung der Antragsgegnerin vom 29. Januar 1997 die sich aus TOP 5, Ziffer 2-5 ergebenden Beschlüsse – sei es auch nur zu einem Teil – wirksam gefaßt worden wären. Das ist aber nicht der Fall, denn die Gegenstände dieser Beschlüsse sind nicht ordnungsgemäß angekündigt worden (§ 51 Abs. 4 GmbHG). Eine Heilung dieses Mangels gemäß § 51 Abs. 3 GmbHG ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin ebenfalls nicht eingetreten. Zwar war auf der Gesellschafterversammlung neben der Antragstellerin auch der andere Gesellschafter, der Mehrheitsgesellschafter, anwesend, so daß eine Vollversammlung vorlag. Darüber hinaus hat sich der Mehrheitsgesellschafter auch an der Versammlung aktiv beteiligt und hat insbesondere an den vorausgehenden Abstimmungen teilgenommen. Den Abstimmungen über die hier interessierenden Gegenstände hat er aber unter Hinweis auf den angeführten Einberufungsmangel ausdrücklich widersprochen, und das führt dazu, daß er trotz körperlicher Anwesenheit – mit der Folge, daß insoweit eine „heilende” Vollversammlung nicht vorlag – rechtlich als nicht anwesend angesehen werden mußte (vgl. BGHZ 100, 264 = MDR 1987, 1004; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 8. Auflage, § 51 Rdnr. 43; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Auflage, § 51 Rdnr. 16). Das von der Antragstellerin propagierte rigide „Entweder/Oder” würde darauf hinauslaufen, daß dem einzelnen Gesellschafter trotz nicht ordnungsgemäßer Ladung eine bestimmte Beschlußfassung ohne Vorbereitung aufgedrängt werden könnte und daß er von der Durchführung einer im übrigen ordnungsgemäß einberufenen Gesellschafterversammlung gegen seine Neigung und gegen sein Interesse sonst ganz Abstand nehmen müßte. Das aber erscheint nicht sachgerecht. Der Mehrheitsgesellschafter hatte auch nicht zuvor schon auf die Rüge des Ankündigungsmangels verzichtet. Daß er der Feststellung des Versammlungsleiters am Anfang der Gesellschafterversammlung, daß zu ihr „form- und fristgerecht” eingeladen worden sei, nicht widersprochen hat, kann als solcher Rügeverzicht nicht verstanden werden. Denn der Ankündigungsmangel ist ein inhaltlicher Mangel der Einberufung.
Schließlich macht die Antragstellerin auch erfolglos geltend, die von ihr für sich in Anspruch genommenen Beschlüsse müßten, da nur anfechtbar, als vorläufig wirksam angesehen werden. Die Grundsätze, auf die sie sich insoweit beruft, gelten nämlich nur, wenn ein Beschluß der Gesellschafterversammlung auch festgestellt worden ist (vgl. Lutter/Hommelhoff a.a.O. Anh. § 47 Rdnr. 41). Daran aber fehlt es hier.